非法用途走私、贩卖国家管制的麻醉药品、精神药品的认定 ...

不老的天空

汇业海关律师提示：
最高人民检察院第三十七批指导性案例


案情简介

2020年8月16日，马某某在网络上发布信息，称有三唑仑及其他违禁品出售。2021年4月16日，马某某通过网络向境外卖家求购咪达唑仑，并支付人民币1100元。后境外卖家通过快递将一盒咪达唑仑从德国邮寄至马某某的住处，马某某以虚构的“李某英”作为收件人领取包裹。
2021年4月20日至25日，马某某以名为“李医生”的QQ账号，与“阳光男孩”等多名QQ用户商议出售三唑仑、咪达唑仑等精神药品，马某某尚未卖出即于同年7月15日被民警抓获。民警在其住处查获透明液体12支（净重36ml，经鉴定，检出咪达唑仑成分）、蓝色片剂13粒（净重3.25mg，经鉴定，检出三唑仑成分）、白色片剂72粒（净重28.8mg，经鉴定，检出阿普唑仑成分）等物品。
法院判决

广州市中级人民法院以走私、贩卖毒品罪判处被告人马某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。马某某未上诉，判决已生效。
问题聚焦

行为人明知系国家管制的麻醉药品、精神药品，出于非法用途走私、贩卖的，应当以走私、贩卖毒品罪追究刑事责任。行为人出于非法用途，以贩卖为目的非法购买国家管制的麻醉药品、精神药品的，应当认定为贩卖毒品罪既遂。
法律评析

检察院认为：
通过阅卷审查，承办检察官发现有较充分证据证明马某某实施了通过网络从境外购买、走私精神药品咪达唑仑的犯罪行为，但没有证据证明从其家中搜出的其他精神药品三唑仑、阿普唑仑的来源和用途。对于走私精神药品的目的，马某某时而称拟用于非法用途，时而称拟用于贩卖，可能同时存在走私和贩卖的行为。为查明其主观上是否明知药品性质及危害，广州市人民检察院发出意见书，引导侦查机关调取马某某任职情况、学历证书、网页截图、网络聊天记录等证据，并查清涉案精神药品的来源和用途。
检察机关审查认为，一是涉案毒品均已列入向社会公布的《精神药品品种目录》，马某某作为药学专业毕业生和药剂师，具备专业知识，对于精神药品属性具有认知能力。二是据马某某供述，其明知涉案药物不能在市面上随意流通和购买，只能通过翻墙软件、借助境外网络聊天工具购买，并假报姓名作为收货人，通过隐秘手段付款，将精神药品走私入境。后马某某又在网上发布出售广告，称相关药品可用于非法用途，与多名买家商谈价格和发货方式。可见，马某某的行为构成走私、贩卖毒品罪。
检察机关结合马某某的犯罪行为、目的、毒品效能及用量，提出了判处有期徒刑八个月，并处罚金的量刑建议。
庭审中，公诉人指出，对于马某某的认罪态度、平时表现以及涉案毒品数量等情节，已在提出量刑建议时得到体现。马某某以贩卖为目的走私入境咪达唑仑等毒品，后又在网上发布出售毒品的信息，且与多名买家商谈交易事宜，根据相关司法解释性文件的规定，其行为已构成贩卖毒品罪既遂。
辩护人认为：

马某某的辩护人向检察机关提出意见认为，国家管制的麻醉药品和精神药品种类繁多，马某某案发时并不明知所购买的咪达唑仑、三唑仑等精神药品属于国家管制名录中的毒品，马某某的行为不构成毒品犯罪。
人民法院认为：

2022年2月18日，广州市中级人民法院作出一审判决，采纳检察机关的指控意见和量刑建议，以走私、贩卖毒品罪判处被告人马某某有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。
本文认为：
走私毒品是指非法运输、携带、邮寄毒品进出国 ( 边) 境的行为。行为方式主要是输入毒 品与输出毒品。此外，对在领海、内海运输、收购、贩卖国家禁止进出口的毒品，以及直接向走私毒品的犯罪人购买毒品的，应视为走私毒品。主体是一般主体，即达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体; 主观方面表现为故意，且是直接故意，即明知是毒品而走私，过失不构成本罪; 侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康; 本罪的对象是毒品。
走私毒品罪的犯罪对象是毒品。从禁毒执法的意义上讲，所谓毒品特指违反药品管理的法律、法规，被滥用或非法生产、销售、贩运、流通的麻醉药品和精神药品。它既不是指一般的有毒物质，如砒霜、磷化锌、敌敌畏等，又不是指一般的麻醉药品和精神药物，而是专指麻醉药品、精神药物中，滥用能够使人形成瘾癖，国家明令管制的那一部分药品。被列入管制的毒品不仅在生产、销售、使用上受到严格的控制，且被禁止以任何形式非法贩运、流通和流入任何形式的非法用途。
毒品对人类的利与弊是相对的，除极易使人的身体或精神对其产生依赖，形成现实的或潜在的社会危害性外，也具有某些医疗、教学和科研的价值，因此，严格的管制与合法的进出口均是必要的。有关单位依照国家规定办理麻醉药品、精神药物的进出口业务，属合法的行为，不可与走私毒品混淆。在我国自然人不能成为合法经营的主体，单位也必须是经过专门机关指定并审核批准的才可能成为合法经营的主体，合法经营主体还必须按照国家法律、法规的规定办理有关许可证件及相关手续，合法进出才为法律所认可，否则一律为非法。执法实践中，海关在旅检行邮渠道查获的个人携带、邮寄少量的麻醉药品、精神药物一般均不予刑事立案，移交行政处理。
走私毒品罪与其他走私罪在法定构成特征上有某些重合性及行为方式上的相似性，但也明显存在许多差异。一是侵犯的客体不同。前者侵犯的主要是国家对毒品的管制，当然同时也侵犯了国家的对外贸易管制。而后者大部分犯罪行为仅侵犯了国家的对外贸易管制，也有部分行为还侵犯其他客体，但并不侵犯国家的毒品管制。二是犯罪的对象有别。前者是毒品，后者则是毒品外的其他任何货物或者物品。三是法定罪名及法定刑不尽相同。四是社会危害性不同。一般而言，走私毒品比走私其他物品的社会危害性要大得多。正因为上述区别，实践中对于那种既走私毒品，同时又走私其他货物、物品，构成犯罪的不适用“吸收”的原则，而是以走私毒品罪和相应的其他走私罪罪名实行数罪并罚。
关于一罪与数罪以及共同犯罪的问题。在司法实践中，有的毒品犯罪集团为了制造毒品，一般都要实施走私制毒物品行为或者非法种植毒品原植物行为，在这种情况下，对行为人应实行数罪并罚。根据刑法第350 条第二款的规定，明知他人制造毒品而为其提供用于制造毒品的原料或者配剂的，以制造毒品罪的共犯论处。所谓“明知”，是指行为人知道或者应当知道他人所需要的原料及配剂是用于制造毒品的，但仍然向其提供这种物品的行为。“提供”是指采用出售、赠送、交换等方式将制造毒品所需的原料和配剂交给毒品制造者的行为。行为人如果明知他人制造毒品而向其提供制毒物品的，比单纯的走私制毒物品具有更大的社会危害性。走私人明知对方制造毒品而向其提供制毒物品，其行为不仅构成走私制毒物品罪，而且符合共同犯罪的条件，即为他人犯罪提供便利条件，该行为又构成制造毒品罪。根据重罪吸收轻罪的原则，应为制造毒品罪。